La prudence est un concept dont les racines plongent aux confins de la philosophie antique. Malgré cette origine philosophique ancienne, elle imprègne le droit positif. En effet, le juriste n’évoque-t-il pas la jurisprudence ou les normes prudentielles ? N’arrive-t-il pas qu’une personne soit tenue par une obligation de prudence ou qu’elle se porte caution c’est-à-dire étymologiquement se porte prudente ? Sujet vaste et étonnamment inédit, La prudence et le droit attire dans la lumière la multiplicité des liens entretenus par ces deux ordres de valeurs. Retenant la méthode des comparatistes, il importe d’observer qu’en de minces hypothèses la prudence égale le droit. Hormis ces cas où se dessine une véritable prudence du droit, seules des hiérarchies subsistent. Lorsque la prudence surplombe le droit, la personne prudente dispose entre ses mains du droit comme un moyen d’action. Cette prudence du sujet mêle une prudence spontanée et une prudence délibérée. La première s’échappe d’une étude académique car sa fugacité relève du réflexe. La seconde se déploie en droit selon deux époques de son histoire. Éclot ainsi la liberté d’être prudent car la possibilité surgit de choisir entre deux formes rivales de prudence. Tout d’abord, la prudence classique correspond à la prudence comme vertu. Dans cette perspective, la personne prudente recherche un équilibre afin de conjurer un risque. Ensuite, la prudence moderne se présente comme une prudence par habileté mettant à l’honneur la stratégie. Cependant, chacune de ces deux logiques présente sa limite. Face à chacune d’elles, une réaction se produit. Le droit reprend ainsi l’ascendant sur la prudence : celle-ci va être ordonnée aux personnes qui n’en ont pas fait preuve d’elles-mêmes. S’abat alors l’obligation d’être prudent. De moyen, la prudence devient une finalité. Elle est, d’une part, imposée aux institutions. En effet, elles devront à leur tour l’imposer. Il s’agit par exemple de la prudence du juge – à l’heure de la proportionnalité –, la prudence du législateur – en manieur des standards –, ou encore celle des régulateurs, auteurs d’une règlementation prudentielle. Elle est, d’autre part, imposée aux personnes chez lesquelles elle se serait dérobée. Venue du fond des siècles, la prudence connait en droit un renouveau au regard des défis soulevés par la numérisation, le transhumanisme et les transformations environnementales. À cet égard, elle s’avance sous les traits de formes nouvelles telles la vigilance, la prévention, la précaution.

David LOVATO est Docteur en droit, attaché temporaire d’enseignement de recherche à l’Université Toulouse 1 Capitole. Il est rattaché à l’Institut de Droit Privé et a soutenu sa thèse de doctorat sous la direction du Professeur S. Neuville sur le sujet « La prudence et le droit ».